민사판례외 2011. 12. 21. 23:01
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권리남용은 항변으로 구성되어 있으므로 권리의 존재와 의무의 존재가 먼저 확정되어야 한다.
권리의 불행사도 권리남용으로 인정이 가능하다.

소권, 항변권, 형성권의 행사 등도 권리남용이 될 수 있고, 소멸시효의 완성을 주장하는 것도 권리남용이 될 수 있으며, 확정판결에 기한 권리를 행사하는 것 역시 경우에 따라서 권리남용이 될 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

통설의 경우 객관적 요건만 갖추면 족하고 주관적 요건이 불필요하다는 입장이지만, 주류적인 판례는 통설과 달리 주관적 요건(가해의사)이 반드시 필요한 것으로 보고 있다.
물론, 구체적으로 주관적 요건과 객관적 요건을 선택적으로 본 판례도 있지만, 객관적 요건만을 강조한 판례도 있다.

따라서 개별적으로 판례를 검토해서 정리하는 태도가 필요하다.

불공정법률행위에 있어서는 주관적인 요건이 필요할 뿐만 아니라 객관적요건이 존재한다고 하여 주관적 요건이추정되지는 않는다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

대물변제에 예약(607조,608조)의 경우에는 객관적으로 가액 초과 사실만 인정되면 무효인 경우(이 경우에는 주관적인 요건이 불필요)가 판례상 존재한다. 주의를 요하는 부분이다.
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posted by 계영배

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