관습법이란? 관습법과 관련된 현실에서의 쟁점들

관습법이란 사회구서원들 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행하여져 관행 또는 관습이 존재하는 경우 그 관행이 사회구성원들의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인되기에 이른 것을 말한다.

장기간 반복된 관행의 존재와 사회구성원들의 법적 확신이 요건이다.

통설은 국가의승인, 즉 법원의 판결을 통한 확신은 관습법의 성립요건이 아니고 사회구성원들의 법적 확신만 취득하면 관습법이 되며 그때가 관습법의 성립시기가 된다고 한다. 다만, 관습법 역시 그 적용을 위해서는 법원의 판결을 통하여 그 존재가 확인되어야 하나 그 판결은 ㅇ미 존재하는 관습법을 확인하여 적용하는 것에 불과하다.

효력의 면에서 판례는 보충적효력설의 취하고 있다.
관습법의 제정법에 대한 열후적.보충적 성격에 비추어 가정의례준칙에 위배되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 규정한 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다.

다만, 상법 제1조와 관련해서는 상사관습은 상법에 대해서는 보충적이나, 민법에 대해서는 변경적인 효력을 인정한다.